最判平21.11.26：保育所廃止条例の制定行為（処分性あり）ついて今回は解説していきます。
こちらは保育所の廃止を決定した行政期間の条例の取消訴訟に対しての判例となります。
わかりやすく噛み砕いて説明していきますね。
前提条件
横浜市Ｙは、自らが設置する保育所のうち4つの保育所を平成16年3月31日かぎりで廃止する旨の条例を制定した。
本件改正条例の施行によって、当該保育所は廃止され、社会福祉法人が当該保育所の運営を引き継いだ。
この決定により、保育所で保育を受けていた児童およびその保護者であるＸらは面白くはありません。
当該改正条例の制定行為は、「自らが選択した保育所において保育を受ける権利」を違法に侵害すると主張して、本件条例制定行為の取消訴訟を提起した。
X氏等VS横浜市（取消訴訟なので公共団体）
どちらが勝利したのでしょうか。
争点と抑えるべきポイントと結論
この公保育所の廃止を決定した行政期間の条例の取消訴訟に関する事件では0b10点が論点とされました。
①特定の保育所で現に保育を受けている児童及びその保護者は、保育の実施期間が満了するまでの間は法的地位を有するか。
②上記保育所を廃止する条例の制定行為は、抗告訴訟の対象となる行政処分にあたるか？
①特定の保育所で現に保育を受けている児童及びその保護者は、保育の実施期間が満了するまでの間は法的地位を有するか。
→法的地位を有する。
X等は保育園への入所承諾の際に、保育の実施期間が指定されることになっている。
こうした仕組みを採用したのは、女性の社会進出や就労形態の多様化に伴って、その保育所の受入れ能力がある限り、希望どおりの入所を図らなければならないこととして、保護者の選択を制度上保障したものと解される。
したがって、①特定の保育所で現に保育を受けている児童及びその保護者は、保育の実施期間が満了するまでの間は法的地位を有するものということができる。
市町村は、児童の保護者から入所を希望する保育所等を記載した申込書を提出しての申込みがあったときは、やむを得ない事由がある場合を除いて、その児童を当該保育所において保育しなければならないとされている（児童福祉法24条1項～3項）。
条例の制定は，普通地方公共団体の議会が行う立法作用に属するから，一般的には，抗告訴訟の対象となる行政処分に当たるものでないことはいうまでもないが，本件改正条例は，本件各保育所の廃止のみを内容とするものであって，他に行政庁の処分を待つことなく，その施行により各保育所廃止の効果を発生させ，当該保育所に現に入所中の児童及びその保護者という限られた特定の者らに対して，直接，当該保育所において保育を受けることを期待し得る上記の法的地位を奪う結果を生じさせるものであるから，その制定行為は，行政庁の処分と実質的に同視し得るものということができる。
②上記保育所を廃止する条例の制定行為は、抗告訴訟の対象となる行政処分にあたるか？
→なり得る（行政処分に当たる）
上記理由ににより、保育園廃止条例の制定行為は行政処分と実質的に同視し得る（行政処分と言える）
結論
市の設置する特定の保育所を廃止する条例の制定行為は，当該保育所の利用関係が保護者の選択に基づき保育所及び保育の実施期間を定めて設定されるものであり，現に保育を受けている児童及びその保護者は当該保育所において保育の実施期間が満了するまでの間保育を受けることを期待し得る法的地位を有すること，同条例が，他に行政庁の処分を待つことなくその施行により当該保育所廃止の効果を発生させ，入所中の児童及びその保護者という限られた特定の者らに対して，直接，上記法的地位を奪う結果を生じさせるものであることなど判示の事情の下では，抗告訴訟の対象となる行政処分に当たる。
【結論】
保護者側（原告）側の勝ちとなりました。
①保護者、児童は法的地位を有する
②保育園廃止の制定行為は，行政庁の処分と実質的に同視し得るものとにより取消訴訟になりうる行政処分にあたると判断されました。
過去の出題
平成30年度、問題26、選択肢3・5
平成28年度、問題19、選択肢1
平成26年度、問題18、選択肢2
平成24年度、問題18、選択肢5
保育園廃止の条例は処分性があると覚えておきましょう。
記述対策：ランクC
ほとんど出題されません。結論だけ覚えていれば問題ありません。
まとめ
今回は、最判平21.11.26：保育所廃止条例の制定行為（処分性あり）について説明しました。
保育園廃止条例の制定行為は行政処分にあたり、取消訴訟ができる。とおぼえておけば行政書士試験ではバッチリでしょう。
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